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关于“禁止借贷的新私募股权条例”所规定的合同有效性的争议

浏览 97次 来源:【jake推荐】 作者:-=Jake=-    时间:2021-01-30 13:18:25
[摘要] 2021年1月8日,中国证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(下称《规定》)及其起草说明。《规定》第四条、第八条关于禁止私募放贷规定

私募基金合同

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2021年1月8日,中国证券监督管理委员会发布了《关于加强民间投资基金监管的规定》(以下简称《规定》)及其起草指示。 《条例》第4条和第8条关于禁止私募股权贷款的规定可能引起人们对由私募股权基金签署的债务投资合同的有效性的关注。这样的债务投资合同不仅包括直接借贷,还包括普通交易,例如对公共股票的实际债务,资产(收益权)回购和委托贷款。

一、简要介绍禁止监管机构借贷私人股权基金的法规

(一)对《实施细则》条款的简要说明

该规定是中国证券监督管理委员会首次明确限制私募股权基金从事借贷活动。

《条例》第4条限制了私募股权基金管理人的业务范围私募基金合同,规定了私募股权基金管理人不得从事私募贷款和其他与私募股权基金管理有冲突或无关的业务。

《条例》第8条限制了私募股权基金的使用范围,规定私募股权基金管理人不得直接或间接地将私募股权基金的资产用于非私有股权基金的投资活动,例如借贷和实际债务。私募股权基金只能在以下有限范围内放贷:(1)就借款的目的和规模而言,私募股权基金必须提供以股权投资为目的的贷款,并且借款金额不得超过证券投资额的20%。私人股本基金的实际缴足规模;(2)借款人不得向投资公司以外的第三方提供贷款;(3)贷款期限不得超过一年。

《条例》为不符合上述“新旧划分”要求的私募股权基金管理人和私募股权基金规定了过渡期:不符合第四条的,应当在一年​​内予以整顿;他们不符合第8条的规定。在这种情况下,如果没有此类新投资,没有新的筹款规模,没有新的投资者,没有延期以及合同到期后的清算。

(二)简要介绍《条例》之前的基金业协会的自律规则

在《条例》颁布之前,禁止私募股权基金出借的监管精神已经体现在基金行业协会的自律规则中。

基金行业协会的“私募股权投资基金备案指南”(以下简称“基金备案须知”)明确规定,私人投资基金不得进行借贷(存款)和借贷活动。 。具体来说,私募股权基金不得从事以下活动:经常性,经营性私人借贷活动,包括但不限于通过委托贷款,信托贷款等从事上述活动;通过建立无条件的刚性回购安排来变相从事借(存)借贷活动,基金收入与经营业绩或投资目标关联公司的收入不符;通过投资合伙企业,公司,资产管理产品等间接或变相从事上述活动。

值得注意的是凤凰体育 ,《基金备案说明》的第五部分还规定了“过渡期和其他安排”:“为确保过渡的顺利进行,应遵循“新旧原则”亚博99 ,该协会将在2020年4月1日发布,不满足本通知要求的新申请和申请将不再被处理2020年4月1日之前完成申请的私人投资基金从事的活动不符合根据本通知(二)条中“基金”的性质),私募股权投资基金不得在2020年9月1日之后增加筹资规模或新投资。该基金应在到期后清算,并且不得延长原则上。”

基金行业协会的《私募股权基金管理人注册指南(于2018年12月更新)》(以下简称“管理人注册指南”)还规定,为了实施《 《关于私募股权基金管理人的私人投资基金监督管理暂行办法》防止利益冲突的要求,适用于同时从事私人贷款,私人融资,融资租赁,基金分配业务,小额信贷,小额信贷,P2P / P2B,众筹,保理,担保,房地产开发,交易平台等。申请机构,由于上述业务与私募基金属性之间存在冲突,为防止风险,协会将不予注册从事有冲突的业务。

二、基金业协会自律规则对贷款合同效力影响的实证分析

由于“法规”的相关内容与上述“基金备案说明”和“经理注册说明”中反映的法规思想更加一致,因此,请评估“法规”的潜在影响,并参阅基金业协会的两个“注释”。影响。通常,在以前的司法实践中,法院不会否认合同的有效性,因为贷款资金来自私人股本。

(一)法院逐步统一资产(归还权)转让和回购交易的定性决定

由于基金行业协会的基金备案要求,私募股权基金直接借贷并不常见。大部分融资形式为实物股票债务,资产(收益权)转让和回购等。法院逐步统一了判决思想亚博直播软件 ,确定此类交易构成借款。评审规则的演变大致如下:

在发布“国家法院民事和商业审判工作会议纪要”(以下简称“九人民纪要”)之前,先进行了类似资产(回购权)转让和回购交易的定性发行。还不清楚,还有诸如识别私募股权基金之类的问题。该交易不构成裁判员的借贷观点。

例如,在(2018)Jing03民初第506号案件中,当事方使用股权的购置和回购来筹集资金,法院认定当事方选择同意转让和购回股权收益权实现资金融资的交易的性质应是基于股权收益权及相关股权质押的转让和回购的融资行为,不能确定为纯粹的借贷关系,而应为新的股权交易法律关系的类型在案件的重审过程中,法院还确定,当事方之间是通过转让和购回股权收益权和股权质押建立投融资关系,而不是纯粹的借贷关系。

关于商业信托纠纷的“九民会议纪要”意见特别强调,“回购承诺和其他融资活动必须根据其实际法律关系确定,在此基础上,各方的权利和义务应根据法律。” 。尽管Jiumin会议纪要的意见针对信托和资产管理业务,但法院在审理私募股权纠纷时已基本达成共识。通常,回购方无权选择不支付此类交易中的回购价。 ,两方之间的实际借贷形式。

例如,在(2020)京02民端11087有关“营业收入权”的转让和回购的情况下,法院将协议的性质确定为贷款;(2020)京03民端8791,法院裁定“股权收益权”转让和回购的真正交易目的是通过转让价格,以价格的名义回购货币,然后认定双方构成贷款,股权收益权转让仅作为双方借款行为的担保表格;(2017)京03民初242号案,私募股权基金购买了目标“商业财产” ,目的是形成在线签署注册或售前注册,然后转售给金融业者,该金融家在还款后取消了在线签署或事前通知注册,法院认为合同的性质是贷款;(2019)沪0115民初50217原来计划通过委托贷款向金融家发行融资的股票基金。该机构不再接受私募股权基金管理人通过委托贷款进行投资。投资者与金融家进行了谈判,并同意,投资者将使用受让金融家的“应收账款”,由金融家回购以达到融资目的。法院还发现,两方构成了贷款关系。

(二)金融家声称合同无效,原因是借入的资金来自私募股权基金。成功人士很少

与具有贷款许可证的信托公司不同,一旦私募股权基金从事此类资产(收益权)的转让和回购,一旦被确认为私人贷款,交易合同的有效性将受到挑战。缺乏私募基金的贷款许可证。在前面提到的案例中,金融家经常对融资合同的有效性提出异议,理由是《基金备案说明》禁止私募股权基金提供私募贷款(或私募股权基金将贷款扩展至经营范围之外)和私募股票基金具有专业的借贷行为。有赢家。

通常,由于缺乏相应的证据,法院通常不支持专业贷款的抗辩。法院通常由于来自私人股本基金的借入资金而无法支持对合同无效的抗辩,原因如下:(1)在特定级别上,美国证券监督管理委员会和基金行业协会的规定并不明确。法律或行政法规,并且不能用来确定合同的有效性。(2)“基金申请说明”设定了过渡期,监管机构未对私募股权基金施加惩罚私募基金合同,指出私募股权的行为发行债券时,资金借贷不违反监管政策;(3)私募股权基金进行私募股权借贷不违反公共秩序和良好习惯。

在最高法院一级,(2019)最高法民众案第1999号),金融家声称私募股权基金管理人通过设立筹集资金来筹集外部贷款的资金而违反了财务管理法规。最高法院无法用相关证据直接证明此案。公开公开的私募股权基金募集资金的原因不支持金融家对合同无效的主张,但没有评估私募股权基金在私人贷款中的有效性,他们的态度还不清楚。

(三)一些法院参考了监管机构禁止私人股权基金贷款的价值判决来调整贷款利率。

值得注意的是,尽管一些法院并未对上述私人股权基金的私人借贷合同的有效性做出负面评估,但它们根据私人股权基金的特点积极干预了贷款利率。 (2018)Su05Minchu No. 1645号案,私募股权基金是通过转让以金融家名义的应收账款和金融家的到期日回购资金筹集的。在法院裁定两方构成私人借贷法律关系后,有效性尚未根据《基金备案指南》的有关规定拒绝合同的规定,但是,法院根据价值判断采用了“基金备案指南”,即该类型的基金财产投资模式不符合基金的性质。私募股权基金,尽管不能将利用基金财产进行借贷视为无效,但考虑到维持金融秩序和价值标准的统一,法院认为私人贷款的相应法律规定不能适用于交易。利息逾期,私募股权基金不能要求融资人承担超过预期的私人收益率的利息股权投资者。

上述判断思想包含了法官对各方利益的平衡考虑:金融家知道资金来自私募股权基金,并已获得占用资金的利益,处理是合理的合理考虑资本占用;私募基金的投资者为基金提供者,一般不干预基金管理,应考虑其预期收益;作为专业机构的私募股权基金管理人违反监管政策,并利用基金资产进行贷款,因此没有理由从违规行为中受益。在上述情况下,法院调整利率后,融资人支付的利息能够支付投资者的预期收益,避免了在分配投资者的收入后私人股本基金财产的过剩,这将使经理获利。在判决依据上,法院可以遵循有关法律规定,例如调整违约金。

三、禁止私募股权基金发行贷款的背后的“公共秩序和良好习惯”:影子银行问题和过渡安排

(一)“规章”的水平不足以直接否定合同的效力,仍然有必要探索“公共秩序和良好习惯”

从上述《基金备案说明书》和《管理人登记说明书》颁布后的法院判决来看,除非有证据证明私募股权基金存在,否则私人股本基金将从事私人借贷活动。对于专业抵押,法院通常不会否认贷款合同的有效性。重要原因之一在于相关法规水平低。

“法规”的有效性水平仍然很低。这是一份规范性文件。基本判断可能保持不变,但不足以使私募股权基金和平。从《九民族纪要》第三十一条的主要目的出发yb体育 ,如果下级规定涉及金融安全,市场秩序,国家宏观经济政策以及其他公共秩序和良好习惯,法院应当确认合同无效。如果违反了这些规定。因此,值得关注的是,禁止私募股权基金从事私人借贷活动的“条例”是否体现了法院可能认可的某种公共秩序和良好风俗。

基金行业协会和中国证券监督管理委员会限制私人股本基金从事私人借贷活动的表面原因是这些活动与私人股本基金的性质相抵触。可以看出,理想的监管者私募股权基金应该进行实际股权投资,而不是追求固定收益。但是,股权和债务投资都是工具,善与恶或善与恶之间没有区别。监管者采取这种政策导向的价值考虑可能指向金融安全。

(二)监管机构对“非股权私募股权基金”的态度:高风险的窄影子银行

中国银行业和保险监督管理委员会于2020年12月发布了《中国影子银行报告》,将从事借贷或类似活动的私募股权基金定义为“非股权私募股权基金”。由于私募股权基金没有行政许可,该报告认为,非股权私募股权基金“由于未受到直接监管,因此某些基金已成为影子银行提高杠杆作用的渠道。”它被定义为高风险狭窄影子银行类别,“影子银行特征更加明显,风险程度更加突出。”根据上述报告,我国私人股本基金的影子银行余额达到4万亿元人民币信托财产管理等金融机构实施《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“新资产管理规定”)实施后,占全部私募股权基金的40%。 ,作为非金融机构的私募股权基金实际上已经成为影子银行的腾飞之地。这也构成了证券监管机构严格限制从事贷款业务的私募股权基金的备案的动机。

在监管机构看来,影子银行(例如非股权私募股权基金)既是天使又是魔鬼。非股权私募股权基金具有天使般的一面:它们补充了银行系统作为融资媒介,还可以满足个人融资需求。但是,监管机构更要警惕其邪恶的一面:首先,很容易造成系统性风险。 “由于影子银行主要向传统银行覆盖范围以外的实体提供融资,因此这些实体的信用水平很差,其违约概率和违约损失率相对较低。大多数业务是跨市场和跨行业的,透明度较低,并有可能成为系统性风险的来源。”其次,它们很可能引起挤兑,成为社会不稳定的因素。“影子银行通常不受任何监管或只受到较低的监管。外部救助担保体系中未包括监管程度。一旦出现重大风险,他们只能依靠自救,但是由于资金和储备金严重短缺,他们的自救能力简直是九牛一毛。”

(三)“过渡期”和“新旧中断”安排或可保合同暂时将生效,但并不排除法院调整利率

根据新的资产管理规定对信托资产管理业务进行的整顿也是出于对影子银行可能带来的系统性风险的担忧。相关的监管思想和司法态度值得借鉴。两者更为相似,因为新的资产管理条例和《条例》采用了诸如“过渡期”和“新旧分离”之类的制度安排。参照《九人民纪要》对新资产管理规定的“过渡期”和“新旧划分”的司法态度,法院通常不会轻易否认相关交易文件在此期间的有效性。过渡期。

从角度来看,对于现有的私募股权基金,法院仅仅因为贷款资金来源于私募股权基金的财产而否认贷款合同有效的风险相对较小;然而,例如(2018)苏05民初1645的案子)体现了价值判断趋势,尽管合同有效期的风险很小,但法院仍有可能超越一般私人贷款利率的上限控制和干预私募股权基金的利益,可以想象在过渡期之后会增加新的私募股权,质疑私募基金合同有效性的风险会增加,其根本原因是它触及了金融安全和监管令。

老王
本文标签:民间借贷,私募投资基金管理公司,银行融资

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